La Protección Derechos de Autor es especialmente importante cuando hablamos de la obra que representa a nuestra sociedad pasada y actual.

Cuando hablamos de Expresiones Culturales Tradicionales (ECT), nos referimos a una serie de manifestaciones artísticas de determinada cultura, normalmente de poblaciones indígenas o comunidades locales, cuyo conocimiento se ha ido transmitiendo, dentro de las mismas, de generación en generación.

Lo característico es que dicha forma de expresión se encuentra fuertemente vinculada a su cultura y creencias. Se trata normalmente de producciones literarias, artísticas o musicales, a las que a menudo se denomina, de manera general y colectiva, floklore.

A nivel de protección jurídica, estas expresiones del folklore han sido amparadas en muchas ocasiones por el derecho de autor.

No obstante, algunas legislaciones plantean su protección a través de otros instrumentos, como pueden ser las “Indicaciones Geográficas”, las “Denominaciones de Origen” o las “Marcas”. Otros países han optado por crear disposiciones específicas, dada su particular naturaleza.

Como vemos, no hay una única forma de protección, ni tampoco uanimidad al respecto ni del objeto ni del instrumento adecuado para su protección. Por este motivo, desde el año 2001, existe en el marco de la OMPI un órgano especializado:

“Comité Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual, Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folklore”

Que realiza labores de investigación en busca de los conceptos e instrumentos adecuados para poder elaborar tratados internacionales que velen por la salvaguardia, no sólo del folklore, sino también de otros conocimientos y avances que provienen del desarrollo y evolución de las culturas tradicionales.

Hasta el momento, los esfuerzos realizados en pos de la tutela de este tipo de expresión se han encaminado principalmente hacia la catalogación y archivo de documentos gráficos, grabaciones de audio, vídeo, etc, recogiendo las manifestaciones de cada cultura.

No obstante, esto no supone la solución al problema sino que puede añadir complicación al asunto si a la par no se elabora una normativa que ofrezca mayores garantías jurídicas a las comunidades indígenas sobre su patrimonio.

Algunos de los problemas que genera la fijación de este tipo de obras en medios digitales son los siguientes:

En primer lugar, el mero hecho de su grabación implica también una mayor facilidad para su propagación y utilización por terceros.

En segundo lugar, puede perder parte de su naturaleza secreta, de transmisión únicamente interna.

En tercer lugar, si no hay un derecho que lo ampare, nos encontramos con la problemática del dominio público y la posibilidad de su uso por terceros sin ningún tipo de restricción.

Por último, si atendemos a la lógica de los “Derechos de Autor”, cuando media una grabación, ya sea un fonograma o un archivo audiovisual, nos encontramos con la aparición de una serie de derechos conexos que corresponden al productor, es decir, a aquel que ha corrido con el riesgo de su organización y ha tomado decisiones sobre la misma. Esto plantea problemas, ya que los pueblos indígenas perderían en muchos casos el control sobre la grabación y su explotación, más aún si su contenido fuera considerado de dominio público.

En nuestra opinión, estos problemas técnicos provienen de una falta de regulación en el plano teórico y legislativo. Si consideramos que su protección debe llevarse a cabo mediante el derecho de autor, nos vamos a encontrar con una serie de obstáculos a la hora de su aplicación.

En primer lugar, en este tipo de obra no tenemos constancia de un autor concreto ni tampoco de una fecha concreta de creación o publicación, ya que su contenido se transmite de generación en generación y surge de la participación de todo un colectivo, por lo que sería difícil identificar a uno o varios autores dentro del mismo. Además, se trata de una obra viva; evoluciona con el paso del tiempo y de las aportaciones de los nuevos individuos. Esto nos puede dificultar enormemente la tarea de dilucidar su entrada en el dominio público.

En segundo lugar, en el derecho de autor se protege la expresión concreta de la obra, no su mera concepción ni tampoco un estilo o una manera de interpretarla. El valor del folklore reside en la creación, pero más concretamente en unos determinados patrones, elementos o estructuras, que podrían tener que ver más con el concepto del “knowhow” que con el de la obra artística, aunque probablemente conjugue una mezcla de ambos conceptos.

En tercer lugar, también la interpretación tiene un valor que podríamos identificar de manera diferenciada respecto a los “derechos conexos” tal y como los conocemos. Lo cierto es que en el folklore nos encontramos ante determinadas técnicas interpretativas desarrolladas a lo largo de los siglos y transmitidas de generación en generación, que aportan verdadero valor a la expresión de sus obras, y que no obtendrían protección alguna bajo nuestra normativa de derecho de autor.

Como vemos el folklore se compone de varios elementos, que acompañan o impregnan la representación de una obra. En nuestra opinión, serían todos los elementos conjuntamente los que darían lugar a un elemento protegible, no meramente el registro de una composición musical, relato, pintura o escultura…

Se trataría más bien de una forma concreta de “hacer” que lo impregnaría todo y que sería difícilmente protegible a través del sistema de derechos de autor tal y como lo hemos concebido hasta nuestros días.

Por ello es importante que se regule un derecho “sui-generis” o al menos se cree un nuevo concepto jurídico para proteger el folklore y sus diversas manifestaciones de una manera efectiva y legalmente coherente.

Muchos de los conceptos existentes en nuestra normativa de PI no concuerdan o presentan serios problemas de aplicabilidad con respecto a las ECT. No solo el de “titular de derechos” o el de “dominio público”, sino también el de originalidad choca con su protección. Nuestro sistema otorga derechos a todo aquel que realice una obra original, por mucho que esté inspirada en formas, símbolos o patrones indígenas, o incluso se sirva de sus técnicas para su confección.

Mientras la obra no sea una mera copia de otra preexistente, ésta será protegible, correspondiendo en todo caso los derechos al artista que la haya creado y no a la comunidad indígena en la cual se haya basado o inspirado para su elaboración.

Vemos, por tanto, que la mayoría de conceptos, y en general la lógica de nuestro derecho, no brinda la cobertura adecuada a las ECT. De hecho, ni si quiera su concepción es comprensible o aceptada por los miembros de este tipo de comunidad. Lo que en cambio sí concuerda con la PI es la visión que estos tienen de su patrimonio inmaterial, ya que se consideran propietarios de sus rituales y expresiones, y entienden como una ofensa que individuos externos se apropien y hagan usos comerciales de los mismos.

Ellos quieren tener el control sobre su cultura; el poder exclusivo de utilizarla y no difundirla si así lo desean. Esto sí que responde a la lógica más básica de toda regulación de derechos de autor. Lo que difiere por tanto es el objeto de protección. No obstante, el tratamiento del Floklore o las ECTs en las distintas jurisdicciones es muy diferente. Por ello es necesario una unificación de criterios que haga posible la protección específica de estas expresiones sin chocar con la regulación ya existente para el resto de obras, que debe desarrollarse paralelamente y no mezclarse con el concepto del folklore.

Parece clara la necesidad de introducir un nuevo concepto jurídico, bien delimitado y reconocido a nivel internacional, para lograr una efectiva protección del mismo; ahora bien, cómo conseguirlo es ya harina de otro costal…

Las soluciones no son fáciles, pues requieren de consenso internacional para definir claramente su naturaleza, su alcance y sus límites, pero las labores del Comité Intergubernamental de la OMPI van por buen camino, y pronto podremos ver hecho realidad un acuerdo internacional en materia de Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Expresiones Culturales Tradicionales, que será aplicado y respetado por un gran número de países alrededor del planeta.

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